图为苏丹总统巴希尔发表连任后的首次讲话。
作者：中国法治记者王怡鑫
本文原载于“中国法治“
前几天，苏丹总统奥马尔·巴希尔去南非参加非盟第25届峰会，不曾想当地法院签署临时禁令，限制他离境。俗话说，两国交兵，不斩来使。何况堂堂一国总统应邀来开会，竟然要被“扣留”？虽然后来巴希尔安然无恙地离开了南非，但是这场不大不小的风波却留下了一堆法律问号：南非法院为什么要限制巴希尔离境？巴希尔享有的外交豁免权能对抗国际刑事法院的逮捕令吗？逮捕风波始末事件起源于年3月，国际刑事法院以战争罪、反人类罪为由对巴希尔发出通缉令。年14日至15日，第25届非盟峰会在约翰内斯堡举行，巴希尔应邀出席。尽管峰会举行前，南非政府与非洲国家领导人签署了豁免协议，但国际刑事法院还是发出逮捕令，要求南非在巴希尔出席会议期间将其逮捕。
14日，巴希尔刚刚出席非洲联盟首脑会议，南非人权组织“南部非洲诉讼中心”就向南非的比勒陀利亚高等法院发出请求，要求法院敦促南非政府作为《罗马规约》缔约国严格履约，对受国际刑事法院通缉的巴希尔发出逮捕令。比勒陀利亚高等法院决定15日审理该人权组织的请求，并在此之前限制巴希尔离境。这一决定马上激起了非洲国家的巨大反响，非盟委员会主席批评国际刑事法院向南非发布针对巴希尔的逮捕令是试图凌驾非盟之上的蛮横之举。巴希尔被通缉之因至年间，苏丹达尔富尔地区爆发严重人道灾难。联合国安理会成立国际调查委员会对该地区严重违反人权和国际人道法的状况进行调查。该委员会经调查，建议将达尔富尔情势提交国际刑事法院。年3月31日，安理会根据《联合国宪章》第七章的规定，通过了号决议，决定将达尔富尔情势提交国际刑事法院。3个月后，国际刑事法院检察官办公室决定对达尔富尔情势展开调查，此后对6名犯罪嫌疑人立案处理，其中包括苏丹总统奥马尔·巴希尔。年7月14日，控方向预审分庭申请对巴希尔的逮捕令。国际刑事法院第一预审分庭于年3月4日签发对巴希尔的第一份逮捕令。但由于第一预审分庭否决了控方所提交的关于巴希尔犯灭绝种族罪的指控，检察官办公室对该裁决不服上诉到上诉分庭。上诉分庭认为第一预审分庭在审查裁决时采用了错误的证明标准，推翻了对巴希尔第一份逮捕令的裁决，发回第一预审分庭重审。重审后，第一预审分庭于年7月12日，对巴希尔签发了第二份逮捕令，认为有合理的理由相信，巴希尔对5项危害人类罪、2项战争罪和3项灭绝种族罪负有刑事责任。北京师范大学刑事法律科学研究院副教授郭晶说：“国际刑事法院是在接到联合国安理会提交情势后才开始启动调查的，根据《罗马规约》第十三条第二款，国际刑事法院有权对安理会提交的情势进行管辖。此后，国际刑事法院对巴希尔发布的逮捕令是严格遵守国际刑事法院诉讼程序规则，并经过了预审分庭和上诉分庭两个分庭的三次审查，其中虽有波折，但其合法性应当不存在疑问。”国际刑事法院并非管太宽苏丹并非《罗马公约》的缔约国，那么国际刑事法院的这一逮捕令对于巴希尔来说是否就如一纸空文？郭晶说：“国际刑事法院对达尔富尔情势进行调查后受到最多质疑的，就是对非缔约国进行管辖的正当性问题，因苏丹并不是《罗马规约》缔约国。但由于达尔富尔情势乃联合国安理会提交，根据《联合国宪章》第25条，一国即使非罗马规约缔约国，在该国情势被安理会提交国际刑事法院调查后，也必须接受管辖，这是该国在《联合国宪章》下所必需遵守的义务。
且安理会号决议中也明确指出，‘苏丹政府和达尔富尔冲突中的所有方面，应当全面配合国际刑事法院和检察官办公室，对其提供所需要的帮助。考虑到罗马规约的非缔约国没有规约下的义务，特敦促所有国家和相关的区域以及国际组织全面配合。’因此，国际刑事法院的逮捕是有罗马规约，联合国宪章以及安理会决议等法律依据的。”而事件当中的另一个法律问题，即对国家元首的豁免问题，尽管《罗马规约》第二十七条肯定了“官方身份无关性”原则，但外交豁免是国际社会实践中一贯承认的做法。“究竟《罗马规约》是否能够完全突破长期以往的国际法实践，还存在广泛争议。尽管肯尼亚总统肯雅塔主动出席国际刑事法院的听证被国际刑事法院认为是对元首进行管辖的成功案例，但管辖豁免是一种权利，也可以理解为肯雅塔放弃了该权利，并不是没有该权利。”郭晶说。
南非“里外不是人”图为非盟官员谴责国际刑事法院试图借峰会逮捕苏丹总统。南非于年签署《罗马规约》，并在年予以批准。《罗马规约》第59条第1款规定：“缔约国在接到临时逮捕或逮捕并移交的请求时，应依照本国法律和第九编（国际合作和司法协助）的规定，立即采取措施逮捕有关的人”但《维也纳外交关系公约》第29条也规定：“外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重，并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受有任何侵犯。”针对该条，《罗马规约》第98条第1款规定：“如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免权。”由此可见，国际刑事法院向南非发出逮捕令本身就违背了《罗马规约》第98条第1款。华东政法大学国际法学院副教授张磊认为，在这样的情况下，是否执行逮捕令就取决于南非自己的意愿了。南非既可以根据《罗马规约》第98条第1款和《维也纳外交关系公约》第29条的规定不予执行，也可以根据《罗马规约》第59条第1款执行逮捕令，但需要承担因此违反《维也纳外交关系公约》第29条的国家责任。在这场逮捕风波，南非夹在非盟与国际刑事法院之间，进退维谷着实尴尬。“非洲国家中既有支持《罗马规约》的，也有反对《罗马规约》的，尤其是它对非缔约国的管辖权。因此，这个问题本身就是导致非洲联盟内部分裂的‘导火索’之一。南非在非洲联盟首脑会议期间做出这样的行为，无疑是将这根‘导火索’放大和公开化。这显然不利于非洲国家之间的团结与互信。”张磊认为。郭晶指出，国际刑事法院自成立到现在，只对非洲国家的情势展开过调查，饱受“选择性执法”的质疑，其与非盟的关系也每况愈下。如若将来，遭到非盟国家的集体退出，则对国际刑事法院将是重创打击，毕竟国际刑事法院并不是联合国框架下的机构。
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